その上全部拾って綺麗に書こうとすると時間が全然足りない。
法律論をしっかり書こうと思えば、
「具体的事実が拾えてない、事実に対する評価がなされていない」と言われ、
事実摘示・評価をしっかりしようと思えば、
「前提たる法解釈がなされていない、理由付けがない・薄い」と言われ…
…
(・＿・、
って感じになります。
…なりません？
自分の力量から、
バランスよく配置するしかないんでしょうが。
特に要求高いな、と思うのは憲法。
「自由とは何か」とか「人権と民主主義の関係」とか…
こういう点に正面から答えてなくても、
それなりに点はつくんでしょうけどね。
そういう意味では、憲法の趣旨・ヒアリングを読むと、
・そもそも憲法上の権利として保障されているか
・権利に対する侵害となっているか
といった、ちょっと大前提的な事項の記載をしっかり求めているようです。
２時間という時間で、あれだけの問題文・資料を読み、６・７枚の答案を書こうとすると、そういう点はややもすれば落としがちになりますね。
いわゆる人権パターン？では違憲審査基準への流れが重視されていたように思われますが、新司法試験ではちょっと使いにくいかもしれません。
そこで、こういうのを見つけました。
（事例研究憲法p.152）
「ピアノ伴奏事件に関して、
まず、原告の主張する、ピアノ伴奏をできないという考えが思想・良心の自由によって保障されているか、
保障されているとすれば次に、伴奏を命ずる職務命令は思想・良心の自由の制約となるか、
制約となるとしたら最後に、その制約は正当化されるか…」
当り前のような記述なんですが、あらためて見ると、まさに新司法試験ではこういう感じで書いてほしいのかなという気がします。この３段階の思考方法は、長文問題の答案作成では有用でしょう。
最初の２つの段階で具体的事実によりながら書いていけば、趣旨・ヒアリングで問うている点に近づけるのかなという気がします。
違憲審査基準は、あくまで最後の正当化で問題になるだけですね。
＜今年の判例③＞
最高裁平成20年7月17日判決
ポイント：
固有必要的共同訴訟において、訴えの提起に同調しない者がいる場合の扱い
判決要旨：
特定の土地が入会地であるか第三者の土地であるか争いがあり、入会集団の一部の構成員が当該第三者を被告として入会地であることの確認を求める場合に、訴えの提起に同調しないものがいるため構成員全員で訴え提起できないときは、同調しないものを被告に加え、構成員全員が訴訟当事者となる形式で入会権を有することの確認を求める訴えを提起することが許され、構成員全員による訴えの提起でないことを理由に当事者適格を否定されることはない。
これを見たときに、ついに出た
、と思いましたね。ただ理由付けがイマイチ（というか、ない…）な点が残念ですが。
山口厚「刑法」にシフトしつつあるのですが、復習用教材としては使いやすいですね。判例の立場には一応触れてあるし。自説が行為無価値の人でも使えるのではないでしょうか。僕は違うので分かりませんが…無責任ですね
問題は民事系、特に会社法ですよ。神田会社法じゃ薄いし、江頭株式会社法は厚すぎるし。かといって弥永リーガルマインドは読みにくいし。リーガルクエストシリーズあたりが、会社法のテキストを出してくれると嬉しいんですがね。
＜今年の判例②＞
最高裁平成20年10月10日判決
ポイント：振込依頼人と受取人との間に振込みの原因となる法律関係が存在しない場合、受取人による当該振込みに係る預金の払戻請求は、権利の濫用にあたるか。
判決要旨：
受取人の普通預金口座への振込みを依頼した振込依頼人と受取人との間に振込みの原因となる法律関係が存在しない場合において，受取人が当該振込みに係る預金の払戻しを請求することについては，払戻しを受けることが当該振込みに係る金員を不正に取得するための行為であって，詐欺罪等の犯行の一環を成す場合であるなど，これを認めることが著しく正義に反するような特段の事情があるときは，権利の濫用に当たるとしても，受取人が振込依頼人に対して不当利得返還義務を負担しているというだけでは，権利の濫用に当たるということはできないものというべきである。
（某所より転載しています）
結論としては権利濫用とは認められませんでした。ただ事案を見ると、その後で銀行が第三者へ払戻しをしており、これが債権の準占有者への弁済として認められるかも問題になっています。論点の複合性からすると、論文試験に出題されてもおかしくない感じですね。
いよいよ受験ですねー。
なんてのん気な雰囲気でいられるのも今のうちかも
さてさて、僕の受験哲学は「計画性」です。
これに尽きます。
今回の場合、５月の本試験前に行われる全国模試に一旦照準を合わせ、それを本試験までにもう一度復習という形をとろうと思っています。
なかなか４日間の試験を体験できる機会もないですからね。
択一はある程度兆しが見えてきたのですが、
問題は論文試験。
こいつは出題の趣旨・ヒアリングを読む限り、結構なレベルを要求していますよ。
と、感じるのは僕がまだまだだからですかね
対策としては、ひとまず過去問を全部やって、しっかり出題者の傾向をつかむところからですかね。
おー、なんか模範的じゃないか。
でもそれができりゃみんな苦労しないって話ですよね
あー今年は何がでるんだろ…
考え出すと腹が減り、腹が減っては勉強もできないので、晩御飯としますか
＜今年の判例＞
最高裁平成20年4月15日決定
ポイント：
①防犯ビデオに映った犯人との同一性確認のためのビデオ撮影の可否。
②ごみの領置の可否
決定要旨：
①捜査機関において被告人が犯人であるという合理的な理由があり、犯人特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、必要な限度で、公道またはパチンコ店という、通常、人が他人から容貌等を観察されることを受任せざるを得ない場所において撮影されたもの。
これらのビデオ撮影は、捜査目的を達するため必要な範囲において、かつ相当な方法によって行われたものといえ、適法。
②ごみは通常、他人に見られることはないという期待があるとしても、捜査の必要がある場合は、刑訴法221条により、これを遺留物として領置することができる。
超ー、大事っぽい刑訴判例ですな。ただ論文試験ではＨ１９に類似するので出なさそう。
一度更新が途絶えてしまうと、なかなか次が書きづらいものですね。
…という言い訳により、
約４か月ぶりに更新してみました
この期間にもかなりカウンターが増えていて、
「あぁ、更新してなくても見てくれた人がいたんだなぁ」と、思うと、
少し嬉しくも、ただただ申し訳ない気持ちも込み上げてきます
ひとまずこの間の状況を申しますと…
８月：主に択一の勉強に励む。
途中で法律事務所の研修にも行く。
合間をみてオリンピック観戦(笑)
９月：やっぱり択一の勉強。
ＴＫＣ模試でちょっとブルーに。
合計で２１０点ちょっと。今年の足切りでは絶対点で切られるレベルなので、順位にかかわらず焦りが襲う…
１０月：論文の過去問ゼミをスタートさせ、論文の勉強再開。
体のゆるみが気になり、不定期で筋トレを行う。
１１月：急に寒くなってビックリ。
服はあわてて冬物を出したが、ベッドマットは未だに夏用というバラバラな状況。
頃合いを見て冬モードに移行したいものの、勉強時間確保に追われて未だ手つかず…
という感じで、まだ新司法試験の出願準備すらできず
です！
いや、こんな簡単にまとめてしまったけど、
・長谷川京子の結婚
・ガンバ大阪のＡＣＬ優勝
・歴史に残る今シーズンのＦ１最終戦
・白熱のプロ野球クライマックスシリーズ（ほぼ全試合見た(笑)）
・福田総理の辞任
やら。
この期間にはまだまだいろんなことがあってるんですね(笑)
Ｊ１の優勝も気になるところですが、
…
２００９年新司法試験まであと６ヵ月を切りました。
これはいいことなのか、悪いことなのか。
日頃からある程度ちゃんと対策をやっている（と思っている）身としては、
「やっと試験が受けられる、やっと仕事ができる」
とも思いつつ、
「受かるかなー、落ちたらまたあと１年勉強しないとなー」
という不安も必ずついてきます。
まぁ先人たちも通った道なので、
同じ苦労と悩みを持っていたことなのでしょう。
そう思って、とりあえず考えるより手を動かすようにしています。
あ、
更新が途絶えた一つの理由が＜今日の判例＞でした。
身内にはなかなか好評だったのですが、更新ができなくなるので不定期にしたいと思います。
ただ今年は気になる最高裁判例が多々あります。
なのでそういうのをここで紹介できたらなー、なんて思います。
ひとまず、
今日は久しぶりに生存確認だけ残しておきます。
約１ヵ月更新できませんでした
特別忙しいとかいうわけではなかったんですが、特に書くこともないかな、なんて思ってるとこんなに開いてしましました
ちょっと間があくと「次、Ａ君（知り合いのブログ）が更新したら、オレもしよう」なんて変な対抗心が湧くわけです。ちなみに現在もＡ君のブログは更新されていません…
さてさてオリンピックが近づいてきました。
サッカーはもちろん、野球に水泳、マラソンや柔道あたりも個人的には注目しています。
アテネは16（？）個の金メダル。
これを上回ることができるか！？ と言われていますが、この金メダル数は近年まれに見る個数なんですね（歴代最多かは調べてません…）。前々回のシドニーが５、それ以前は３～５くらいで推移してました。
そうするとアテネでの獲得数は異常なくらい多いわけで…北京でそれを上回るのはなかなか難しいように思います。
ただその凄い記録を破るほどの凄い活躍は期待してますがね
さて色々問題を抱えている北京オリンピック。
一番気になるのは、やはり大気汚染でしょうか。テレビで見る限りでも、結構空は曇っている印象を覚えます。
オリンピックに向けて環境問題に力を入れてきたという印象は、あんまりありませんよね？
最近、車のナンバーの奇数偶数で走れる日を分けたりしてますが、「そんなの直前にやっても、焼け石に水じゃないの？」としか思えません。
実は北京、シドニーで行われた2000年のオリンピック候補地に立候補していて、最終決戦投票まで残ってるんですね。最後はシドニーに僅差で敗れ、シドニーでオリンピックが行われたわけです。
この開催地決定は、４・５の候補地を一つずつ減らしていく「ノック・アウト方式」とでも言いたくなる方法で決めていくそうです。そして2000年の開催地決定では、北京は最後の２つに絞られるまで、シドニーを抑えて全て１位で通過していたんです。これにはちょっと驚きでした。
そんなに前から招致しているなら、投票の際も環境問題は懸案事項だったろうに、と。おそらくその改善を計画に入れて開催が決まったんだと思いますが、いざ始まろうとしているときにこんな感じ。スポーツファンからは、残念としか言いようがないですね。
きっと環境問題への対応というのは経済発展への逆ベクトルとして捉えられているんでしょう。
確かにそういう面も否めないですが、そういう姿勢の都市にはオリンピックを開催する資格がないのではないかと。経済発展のために環境問題に目をつぶりたいなら招致活動しなけりゃいいし、委員もそんな候補地を選んではダメですよ。
その結果、ゲブレシラシエの出場回避という事態も生じるわけです。はぁー、残念。だけど、個人的には凄く納得できる。
政治的にも色々な問題を抱えてる国での開催、ちょっと心配ですね。開催中にテロなどが起こらないことを祈ります。最高のステージで、最高のスポーツを見たいもんですね。
そういえば今年の北京オリンピック、ＮＨＫのテーマソングはMr.Children『GIFT』です
いい曲ですね。コカコーラのオリンピックテーマソングになってるレミオロメン『オーケストラ』もいいですよ。
こうやってオリンピックに色々な人が携わっていることからしても、問題なく開催されて欲しいと思います。
＜今日の判例～行政⑧＞
→行政裁量の限界（最判Ｈ18.2.7）
裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては、その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で、その判断要素の選択や判断過程に合理性をかくところがないかを検討し、その判断が、①重要な事実の基礎を欠くか、②又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法となる…。
小田急の本案訴訟（最判Ｈ18.11.2）では、①の例として基礎とされた重要な事実に誤認があること、②の例として事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと、判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないことが挙げられています。
裁量の問題になったら、規範としてはこんな感じで後は当てはめを頑張るんですかね。